Le droit est ensemble de situations dans lesquelles il y’a du droit, du juridique. Il y a des règles sociales de sanctions, auxquelles sont astreints de se conformer les individus vivant ensemble. S’ils y contreviennent, ils s’exposent à être frappé de sanctions. Or ce mot droit est porteur de deux désignations, qu’il convient de ne pas confondre mais qu’il convient de mettre en relations.
Divers sens du mot droit :
Le mot droit est un ensemble de règles de conduite qui dans une société donnée et plus ou moins organisée, régit les rapports entre les hommes. A cet ensemble, on applique l’expression de droit objectif. Il est constitué par l’ensemble des règles imposées par l’autorité publique pour régir l’organisation même de la société et la situation qui est faite dans cette société aux individus. Le droit objectif est donc l’ensemble des règles qui régissent la vie en société et qui sont sanctionnées par la puissance publique. Le droit réglemente les rapports qui se forment entre la collectivité publique et les particuliers dans le cadre de la famille (droit de la famille) ou en matière de contrats (droit civil). Les règles présidant à ces rapports de droits sont donc des règles de conduite absolument nécessaires car sans ces règles, la vie en société serait synonyme d’anarchie. Elles sont revêtues d’un caractère essentiel puisqu’elles sont générales et impersonnelles c’est-à-dire qu’elles ont vocation à s’appliquer à tous les individus placés dans une situation déterminée (exemple : article 137 du code de statut personnel fixe à 18 ans l’âge de majorité légale : cette règle s’appliquera à tous les marocains et marocaines).
Ces règles, générales et impersonnelles, constituent le droit objectif c’est-à-dire un droit qui se définit par son seul objet à l’exclusion de tout autre considération personnelle.
Les droits ce sont les prérogatives que le droit objectif reconnaît à un individu ou groupe d’individus et dont ceux-ci peuvent se prévaloir dans leurs relations avec les autres en invoquant au besoin, la protection et l’aide des pouvoirs publics, disons au sens large, de la société : Droit de propriété, de vote ou de créance. Ainsi le titulaire du droit attributaire d’une prérogative est appelé le sujet de droit.
Les droits subjectifs se définissent ainsi par la personne déterminée qui en est le titulaire. S’agissant du droit de créance, il permet à son titulaire (le créancier) de traduire le débiteur devant la justice compétente pour obtenir le remboursement de la dette.
Ces deux notions présentent des caractères bien distincts. Si le droit objectif s’applique de façon générale, le droit subjectifs se définissent par la personne déterminée qui en est le titulaire. S’agissant du droit de créance, il permet à son titulaire (le créancier) de traduire le débiteur devant la juridiction compétente pour obtenir le remboursement de la dette.
Ces deux notions présentent des caractères bien distincts. Si le droit objectif s’applique de façon générale, le droit subjectif ne bénéficie qu’à une personne déterminée.
Toutefois, un lien étroit relie ces deux notions car c’est le droit objectif qui permet à chacun d’entre nous d’invoquer un certain nombre de droits subjectifs. Ainsi un père qui se trouve dans le besoin est en mesure de réclamer à son fils plus aisé, une pension alimentaire et en cas de refus, diligenter une action en justice. Il exerce un droit subjectif mais il n’est à même d’exiger le paiement de la pension qu’en vertu et sur la base des règles de droit objectif, règles se rattachant aux articles 124 et 130 de la moudaouana.
En raison de l’importance tant théorique, que pratique, de cette distinction, nous étudierons dans le cadre d’une première partie, la règle de droit. En effet le droit objectif est celui qui soulève le plus de difficultés. Il désigne l’ensemble des règles de droit qu’elles soient publiques ou privé. Dans le cadre d’une seconde partie, nous aborderons les mécanismes qui sont le fondement de cette règle de droit. Nous rechercherons quels sont les autorités et organismes habilitées à élaborer le droit objectif. Cette partie sera ainsi consacrée aux sources du droit qu’elles soient modernes ou traditionnelles. Dans le cadre d’une troisième partie, nous étudierons les règles de droit privé, celles qui régissent les rapports entre particuliers. Enfin, nous aborderons les pouvoirs et les prérogatives reconnus aux particuliers c’est-à-dire les droits subjectifs.
Les études de droit peuvent se repartir en trois grandes catégories de disciplines :
– Les disciplines extérieures au droit : l’économie et la science politique.
– Les disciplines auxiliaires au droit : l’histoire du droit comparé ou la sociologie juridique.
– Les disciplines juridiques proprement dites qui se répartissent en deux grandes branches : droit privé et public.
I – Disciplines extérieures au droit :
A – L’économie politique :
Le facteur économique et contrairement à certaines idées reçues (l’économie à un caractère descriptif : elle se borne à étudier des faits ou à décrire des phénomènes économiques comme la baisse ou hausse des prix alors que le droit à un caractère normatif et ce à travers les règles de conduites édictées et appelées normes) est parfois très étroitement imbriqué au facteur juridique et joue un rôle non négligeable dans l’élaboration du droit.
Ainsi lorsque l’état décide d’orienter les activités économiques, il met sur pied un plan qui a valeur de document juridique. En effet les buts économiques tels que fixés par le plan ne sont réalisables que par le recours à des mesures juridiques qui prennent la forme de textes législatifs ou réglementaires. Par exemple lutter contre l’inflation suppose l’élaboration de textes prévoyant l’encadrement du crédit, la réglementation et le contrôle des prix. Le droit à cet égard, l’un des instruments de la politique économique.
B – La science politique :
Elle s’intéresse à la vie réelle de la société par le biais d’études, de sondages ou d’enquêtes afin de prendre le pouls de la société que ce soit au travers des phénomènes d’opinion ou de ses moeurs. Elle révèle quels sont les besoins d’une société et permet de savoir si la règle de droit est adaptée aux besoins sociaux. Elle permet de mettre à jour l’existence de groupes de pression, les intérêts parfois contradictoires des forces sociales de la nation et qui tentent d’influencer l’action de l’Etat. Il s’agit de mettre en exergue le groupe social le plus influent ou celui qui est le plus à même d’exercer réellement le pouvoir pour élaborer selon les cas, un droit novateur ou conservateur.
II – Disciplines auxiliaires du droit :
A – L’histoire du droit :
Il s’agit de comparer à travers le temps, le droit qui à cours actuellement et que l’on appelle le droit positif au droit qui était appliqué autrefois. La doctrine est unanime pour considérer que l’histoire du droit est le plus précieux auxiliaire de la science juridique. (Comparaison du droit marocain sous le protectorat : prépondérance de la législation française et depuis l’indépendance, on s’achemine vers de nouveaux horizons qui prennent en compte les spécificités de la législation marocaine).
B – Le droit comparé :
Il s’agit de confronter le droit positif marocain (définition du droit positif : ensemble des règles juridiques posées par un Etat à un moment donné et qui sont en vigueur et applicables à une société déterminée : ainsi par droit positif marocain, il faut comprendre l’ensemble des règles juridiques en vigueur à l’heure actuelle au Maroc) aux droits qui sont pratiqués dans d’autres contrées. La perception du droit varie selon les pays ou les continents, de l’occident à l’orient. On sait à quel point peut être important l’influence de la religion, des données politiques ou linguistiques.
L’histoire du droit et le droit comparé permettent de mieux comprendre le droit positif national : c’est pourquoi quand le législateur décide de modifier ou d’abroger (autrement dit anéantir pour l’avenir une mesure législative ou réglementaire par un acte implicitement ou explicitement contraire) la législation existante, elle se réfère souvent aux reformes entreprises dans les autres pays ainsi qu’aux enseignements de l’histoire des institutions juridiques. A titre d’illustration, le législateur marocain s’est largement inspiré en 1997 lors de la promulgation du code de commerce marocain, de la loi française du 25 janvier 1985 relative aux entreprises en difficulté.
C – La sociologie juridique :
Elle révèle l’effectivité et l’efficacité de la règle de droit : est-elle appliquée ? comment ? répond elle à l’objectif poursuivi ? une réforme est-elle souhaitable ?
Elle permet donc au législateur, de connaître le comportement des citoyens devant les règles de droit. A cette fin et pour ce faire, il a recours à la jurisprudence (solutions suggérées par un ensemble de décisions suffisamment concordantes et homogènes rendues par les juridictions sur une question de droit), aux sondages, enquêtes qui lui permet de se faire une opinion sur les pratiques suivies et le cas échéant prendre les mesures adéquates en vue de les modifier, les assouplir, ou d’adapter le fait au droit.
L’intérêt de la sociologie juridique est d’assurer l’adéquation d’une législation adaptée aux exigences et attentes sociales.
II – Les disciplines juridiques :
C’est à partir de deux sortes de distinctions que s’ordonne notre système juridique. Il convient de distinguer les divisions du droit et les ordres de juridictions.
A – Divisions du droit :
Elles se subdivisent en deux grandes catégories : le droit privé et le droit public. Chacune de ces deux branches comprend un droit interne et un droit international. On recense d’une part le droit privé interne et le droit international privé et d’autre part, le droit public interne et le droit public international. L’essentiel de l’analyse sera axée sur la distinction droit privé / public.
1 – Distinction droit privé / public :
D’après les conceptions classiques, le droit interne se divise en deux branches, le droit public et le droit privé. Ainsi on n’envisage pas de la même manière les règles régissant les rapports entre les particuliers et l’Etat, l’administration, les collectivités publiques, et les règles applicables à la sphère des relations privées des particuliers. De là se dégagent quelques idées d’ensemble.
Le droit public comprend l’ensemble des règles qui dans un Etat donné, ont pour objet l’organisation même de cet Etat et des collectivités publiques (régions, provinces, préfectures et communes) et qui gouvernent leurs rapports avec les particuliers. Le droit public se subdivise en plusieurs branches :
– Le droit public constitutionnel qui détermine les règles relatives à la forme de l’Etat, à la constitution des gouvernements et des pouvoirs publics. Il fixe les compétences des organes de l’Etat que sont le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire.
– Le droit administratif qui réglemente l’organisation des collectivités publiques et des services publics (enseignement, énergie ou transport), ainsi que leurs rapports avec les particuliers.
– Le droit financier qui comprend les règles relatives aux finances publiques c’est-à-dire aux ressources et aux dépenses de l’Etat, des collectivités publiques et services publics : le budget, impôts, taxtes.
Par conséquent, le droit public englobe tous les rapports de droits qui mettent en rapport l’Etat et l’un de ses démembrements.
Le droit privé est l’ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux ou avec les collectivités privées que les sociétés, les associations. C’est le droit civil et le DOC (Dahir portant Code des Obligations et des Contrats) qui constitue l’essentiel de ces règles. Le droit privé ne s’intéresse qu’aux rapports des personnes privées entre elles. C’est le cas des questions relatives à ce que l’on appelle le statut personnel, familial et successoral comme la réglementation des mariages, la liquidation des successions. Il en va de même des questions qui relèvent du droit des contrats et des obligations : la vente, le contrat de bail ou contrat de location. Toutes ces situations engendrent des rapports de droit qui mettent en cause les particuliers entre eux.
Au vu de ces définition, quels sont dès lors les critères distinctifs qui président à la différentiation de ces deux branches du droit ?
2 – Critères de la distinction :
Notons trois séries de différences d’ordre technique entre le droit public et privé :
En premier lieu :
Le droit privé est régi par un principe en vertu duquel nul ne peut se faire justice à soi même ; Un particulier n’est pas à ce titre et en vertu de ce principe, autorisé à se faire justice lui-même sans le concours des autorités compétentes (le créancier doit saisir au préalable la juridiction compétente pour faire reconnaître l’existence de la créance détenue contre son débiteur et ce n’est que muni de la décision de justice rendue qu’il pourra diligenter les voies d’exécution).
Or en matière de droit public, l’administration a un droit contre un particulier tel le paiement d’un impôt, elle est en mesure de faire jouer le privilège d’exécution d’office (pouvoir d’assurer l’exécution physique de ses décisions reconnues à l’administration par la loi ou par la jurisprudence administrative) : autrement dit, elle est habilitée à se faire justice elle-même. Elle peut contraindre le contribuable au paiement des impôts sans être astreinte de diligenter au préalable une action en justice et ce, nonobstant toute contestation par le contribuable de la régularité des sommes réclamées. Ce n’est qu’après désintéressement complet de l’administration, que l’intéressé pourra exercer un recours devant la juridiction compétente.
En seconde lieu :
Une autre différence d’ordre technique réside dans l’exécution des décisions de justice :
En droit privé, l’exécution des jugements est assurée par le biais des voies d’exécution qui sont des mesures de contraintes susceptibles de déboucher en cas de carence du débiteur à la saisie des biens de ce dernier et le cas échéant à la vente forcée de ses biens.
Dans le cadre du droit public, il est inconcevable de saisir un bien appartenant à l’Etat. Ainsi les voies d’exécution sont elles en cette matière, bannies.
Enfin notons que s’agissant de la compétence des tribunaux, la législation marocaine n’opérait aucune distinction entre le droit public et privé et ce jusqu’à l’avènement de la loi n° 41-90.
Tous les litiges étaient jugés par les tribunaux judiciaires sans distinction aucune selon la nature du litige (privé ou administratif). Or pour assurer la garantie des droits et libertés individuels ainsi qu’un contrôle de la légalité administrative, ont étés institués des juridictions administratives autonomes, distinctes des juridictions judiciaires. Le modèle établi permet aux tribunaux administratifs d’être sous le contrôle de la chambre administrative de la cour suprême.
B – Applications pratiques de la distinction droit public / droit privé :
1 – Matières de droit public :
Il s’agit du droit public interne et du droit international public. Droit public interne : Il s’agit du droit en vigueur dans un Etat déterminé, ayant des sources, des organes et des sanctions propres à cet Etat, réglementant les rapports sociaux qui se produisent à l’intérieur de cet Etat, sans qu’un élément relevant d’un autre Etat intervienne dans ces relations.
Ce peut être le droit constitutionnel dont la source principale réside dans la constitution elle-même et les lois organiques qui en découlent et qui comprend l’ensemble des règles déterminant l’organisation politique de l’Etat. De même le droit administratif relève de la sphère du droit public interne et il a pour objet l’organisation et le fonctionnement des personnes morales administratives telles que les communes, préfectures, provinces, régions et établissements publics. Pour l’heure retenons surtout que l’organisation et le fonctionnement des administrations et services publics sont dominés par l’idée de puissance publique (l’ensemble des personnes publiques c’est-à-dire la collectivité publique : l’Etat, établissements publics, collectivité locale), idée qui vise à faire prévaloir les intérêts de la société sur ceux des intérêts particuliers.
Enfin le droit public interne englobe le domaine des libertés publiques qui déterminent les droits de l’individu et leur sauvegarde au sein de la société (liberté d’expression, de réunion, de presse).
Droit international public ou droit des gens :
Dans une analyse classique, on considère que le droit international public réglemente les rapports des Etats entre eux. Il s’attache également au statut des organisations internationales ou régionales tel l’ONU, ligue arabe, l’union européenne. Il comporte des sources supra nationales : les conventions ou traités internationaux, la coutume internationale, les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisés. Il n’est pas démuni d’institutions : assemblée générale des nations unies, conseil de sécurité, cour international de justice de la Haye.
2 – Matières de droit privé :
Il s’agit essentiellement du droit civil et du droit commercial
Droit civil :
C’est la matière incontournable et fondamentale du droit privé. C’est le droit civil qui constitue l’essentiel de ces règles. En effet, depuis le droit romain, toutes les connaissances juridiques se réduisaient au droit civil et accessoirement au droit commercial. A notre époque, les règles de droit civil (droit des contrats et obligations) ont vocation à recevoir application dés lors qu’un texte spécifique fait défaut. Il est donc ce que l’on dénomme le droit privé commun, applicable à tous sauf lorsque certains rapports sont régis par des dispositions particulières.
Du point de vue terminologique et dans le cadre spécifique de la législation marocaine très imprégnée des règles d’origine religieuse, les termes de droit privé peuvent apparaître plus appropriés que ceux de droit civil. En effet, la notion de droit civil implique l’existence d’un droit distinct de la religion (laïcisé), ce qui n’est pas le cas au Maroc. Le domaine d’application de ce droit est très étendu :
– Il régit tous les rapports juridiques entre particuliers au sein de la société.
– Il réglemente les éléments qui permettent d’individualiser les personnes (nom, état civile et le domicile).
– Il réglemente aussi toutes les questions inhérentes au code du statut personnel (mariage, filiation, répudiation).
– Il réglemente aussi les droits subjectifs : prérogatives reconnus aux particuliers et qui portent soit sur des choses : ce sont les droits réels tels que le droit de propriété soit qui s’exercent contre une personne : ce sont les droits personnels ou de créance tels que le droit de créance ou de propriété.
– Enfin il concerne bien évidemment l’un des domaines les plus vastes du droit civil : le droit des obligations et des contrats.
Néanmoins il est à préciser que l’histoire du droit à notre époque, montre qu’à partir du droit civil, des branches du droit privé se sont plus au moins éloignées de lui pour acquérir leur autonomie. En tenant compte des branches du droit privé qui ont conquis celle-ci, on peut en définitif définir le droit civil comme le droit régissant les rapports privés, mais seulement en tant qu’ils n’ont rien de spécifiquement commercial, industriel, social et abstraction faite des règles relatives à la réalisation judiciaire du droit. Mais nonobstant les retranchements qu’il a subis, le droit civil conserve son aptitude originelle à régir les rapports de droit privés.
Droit commercial :
A acquis son autonomie au regard du droit civil au 17 siècle et cette mutation s’explique par les considérations liées aux pratiques commerciales. Le monde des affaires se caractérise par la promptitude des opérations commerciales et des transactions conclues. Ces dernières étant fondées sur le crédit et la confiance réciproque, elles doivent de ce fait s’effectuer avec souplesse et célérité. Or les règles traditionnelles du droit civil sont gouvernées par d’autres impératifs et se caractérisent par leur formalisme, longévité des délais. Or ces considérations sont antinomiques avec les us et coutumes de la profession commerciale.
Le droit commercial réglemente la profession commerciale ainsi que les actes et effets de commerce comme la lettre de change, billet à ordre. Cette matière est conjointement régie par le code de commerce, par la loi sur les sociétés et loi sur les groupements d’intérêts économiques.
3 – Matières mixtes :
Droit pénal :
Il faut distinguer :
– Le doit pénal général qui comprend les règles générales s’appliquant à toutes les infractions et leurs sanctions ainsi qu’aux conditions de la responsabilité pénale.
– Le droit pénal spécial qui traite des règles qui régissent chacune des infractions en particuliers.
– Procédure pénale qui concerne l’organisation, déroulement et jugement du procès pénal.
Le droit pénal est une matière de droit public si l’on prend en compte l’objet même du droit pénal puisque destiné à déterminer les agissements contraires à l’ordre social établit et à organiser la répression de ces infraction. En effet les peines infligées et mesures modernes de rééducation sont toujours prononcées au nom de l’Etat.
En revanche, il est une matière de droit privé si l’on considère la technique usitée par le droit pénal. C’est que de nombreuses règles de droit pénal constituent la garantie et la sanction des droits reconnus aux particuliers et que l’on appelle les droits subjectifs.
L’un des buts essentiels de la loi pénale consiste précisément à protéger les biens et l’intégrité des personnes (en réprimant le délit de vol, le droit pénal défend le droit de propriété). Le droit pénal se préoccupe tout autant de la sauvegarde des droits et libertés de l’individu poursuivi, présumé innocent tant qu’un jugement définitif n’aura pas constaté sa culpabilité. Il s’agit de garantir les droits de la défense, en permettant à l’accusé de se défendre librement, de faire appel à un avocat. De plus ce sont les mêmes juridictions (Tribunal de première instance et Cour d’appel) qui rendent à la fois la justice pénale et civile.
Procédure civile ou droit judiciaire privé :
Procéder en justice c’est accomplir les formalités nécessaires (action) pour porter devant la juridiction compétente à cet effet, la connaissance d’une affaire (litige) et obtenir d’elle une décision (jugement). La procédure civile peut être définie comme un corps de règles gouvernant la justice civile et régissant la marche du procès qui permettent au parties d’obtenir la reconnaissance et la sanction de leurs droits.
Le caractère mixte de cette discipline s’explique par le fait que les dispositions concernant l’organisation et le fonctionnement des tribunaux relèvent du droit public et celles intéressant l’action en justice, intimement liée au droit du plaideur, se rattache au droit privé.
Droit international privé :
Si on l’envisage par rapport à la distinction droit public/privé, on constate qu’il s’agit d’une discipline mixte :
– Relevant du droit public en ce qui concerne la nationalité (il s’agir de se demander quelles sont les conditions d’acquisition ou d’attribution de la nationalité marocaine) et la condition des étrangers (déterminer les conditions de leur séjour au Maroc et les droits dont ils peuvent bénéficier).
– Relevant du droit privé en ce que les conflits de lois (conflit qui oppose la loi nationale à une ou plusieurs lois étrangères en raison de la nationalité de l’une des parties, du lieu de situation des biens revendiqués : par exemple un mariage entre un marocain et une étrangère sera-t-il régi par la loi marocaine ou étrangère ?).